YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARI
CEZAİ ŞART • TALEP KOŞULLARI
ÖZET: Cezai şart hakkında karar verilmeden önce; gerekli tüm bilgiler toplanmalı, sözleşmenin düzenlendiği tarihte tarafların ekonomik durumuna bakılmalı, borçlunun ödeme gücü ve kusur durumu da dikkate alınarak hüküm kurulmalıdır.
- HGK E: 2017/922 K: 2019/706 T: 18.06.2019
“…Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı arasında LPG oto gaz bayilik anlaşması akdedildiğini, ancak davalının sürenin dolmasından yaklaşık 3 yıl öncesinde ihtarname göndererek sözleşmeyi tek taraflı olarak haksız yere feshettiğini belirterek, sözleşme uyarınca kararlaştırılan cezai şart alacağından şimdilik 5.000-USD’ lik kısmının, mahrum kalınan karın şimdilik 5.000-TL’ lik kısmının tahsiline ve ariyeten verilmiş olup müvekkili şirkete ait olan emtiaların iadesine ya da bedeline istinaden şimdilik 1.000-TL’ nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, akabinde taleplerini ıslahla arttırmıştır.
Davalı vekili, cevap dilekçesi sunmamış olup, duruşmalarda davayı kabul etmediklerini beyan etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, bilirkişi raporlarının da değerlendirilmesi sonucunda davalının sözleşmeyi feshetme nedenlerinin haksız olduğu, davacının taleplerinin yerinde görüldüğü, buna karşılık cezai şart yönünden davalının ekonomik yıkımına sebep olduğu da gözetilerek cezai şartın tenkisi sonucu 5.000-USD olarak tahsiline karar verilmesi gerektiği belirtilerek, davanın kabulü ile mahrum kalınan kar yönünden 40.635-TL’ nin, emtia bedelleri yönünden 9.214,07- TL emtia bedelinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, cezai şart yönünden davanın kısmen kabulü ile 5.000-USD cezai şart alacağının temerrüt tarihi olan 04/05/2009’ dan itibaren işleyecek faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak TL karşılığının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm her iki taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Ariyet olarak verilen mallarla ilgili bilirkişi raporu denetime elverişli olmayıp, nitekim davalı da gerekçelerini göstermek suretiyle bilirkişi raporuna itiraz etmiştir. Mahkemece davalının itirazlarını karşılayacak ve Yargıtay denetimine elverişli, konusunda uzman bilirkişi eliyle ariyet konusu malların ve özellikle davacıya iadesi gerekip de iade edilmeyen malların değerleriyle birlikte tespit edilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
3- TTK’nun 24.maddesi uyarınca tacir sıfatına haiz borçlu fahiş olduğu iddiası ile BK’nun 161/son maddesine dayalı olarak cezai şartın tenkisini talep edemez. Ancak BK’nun 19-20 ve BK’nun 161/2.maddeleri gereğince cezai şart tacir borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise bu husus genel adap ve ahlaka Yargıtay Kararları 313 aykırı sayılacağından, mahkemece cezai şartın tamamen veya kısmen iptaline karar verilmesi mümkündür.
Bu durumda mahkemece, tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti, sözleşmenin feshindeki kusur durumu göz önüne alınarak, bu yönde davalı defter ve kayıtları incelenip, tüm deliller birlikte değerlendirilerek uygun sonuç dairesinde cezai şart hususunda bir karar verilmesi gerekirken, hangi nedene dayalı indirim yapıldığına dair yeterli gerekçe içermeyecek şekilde yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, bayilik sözleşmesinin haksız feshinden kaynaklanan cezai şartın, kâr mahrumiyetinin ve emtia bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkili şirket ile davalı arasında 30.01.2007 tarihinden itibaren beş yıl süre ile geçerli olmak üzere Oto gaz Bayilik Anlaşması akdedildiğini, bu anlaşma gereğince davalının belirtilen adreste yer alan LPG satış ve servis istasyonunda müvekkili şirketin tescilli markası olan “Ocakgaz” markası altında LPG otogaz bayilik faaliyetinde bulunacağının kararlaştırıldığını, davalının LPG Otogaz Bayilik Lisansı alarak faaliyete başladığını, ancak gönderdiği 13.04.2009 tarihli ve 0879 yevmiye numaralı ihtarname ile “kâr marjının günümüz şartlarına uygun olarak arttırılması, düzensiz LPG sevkiyatı yapılması, sevk edilen LPG’nin alış satış arasındaki farkta eksik çıkması, istasyon teçhizatının periyodik muayenelerinin yapılmaması” gerekçeleriyle süresinden önce 30.01.2007 tarihinde Otogaz Bayilik Anlaşmasını feshettiğini bildirdiğini, davalının fesih gerekçelerinin tamamının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek cezai şart alacağının 5.000USD’lik kısmının yabancı paraya uygulanacak en yüksek faizi ile birlikte Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden tahsiline, mahrum kalınan kârın şimdilik 5.000TL’lik kısmının ticari faizi ile tahsiline, davalı tarafa ariyeten verilen ve iade edilmeyen mülkiyeti müvekkil şirkete ait emtiaların davacı şirkete iadesine ya da bedellerine istinaden şimdilik 1.000TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş iken; ıslah dilekçesi ile mahrum kalınan kâr alacağını 5.000,00TL’den 40.635,00TL’ye, 1.000,00TL olarak talep edilen emtia bedelini 9.214,07TL’ye, 5.000USD olarak talep edilen şart talebini 15.000USD karşılığı 27.102,00TL’ye yükselttiğini bildirerek (1 USD=1,8068-TL) 15.000USD’nin fiili ödeme günündeki Merkez Bankası efektif (döviz) satış kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, duruşmadaki beyanlarında davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece; bilirkişi raporlarının da değerlendirilmesi sonucunda davalının sözleşmeyi feshetme nedenlerinin haksız olduğu, davacının taleplerinin yerinde görüldüğü, buna karşılık cezai şart yönünden davalının ekonomik yıkımına sebep olduğu da gözetilerek cezai şartın tenkisi sonucu 5.000USD olarak tahsiline karar verilmesi gerektiği belirtilerek, davanın kabulü ile mahrum kalınan kâr yönünden 40.635,00TL’nin, emtia bedelleri yönünden 9.214.07TL emtia bedelinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, cezai şart yönünden davanın kısmen kabulü ile 5.000USD cezai şart alacağının temerrüt tarihi olan 04.05.2009’dan itibaren işleyecek faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak TL karşılığının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Taraf vekillerinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece; verilen karar gerekçesinde tüm dosya kapsamının tek tek değerlendirildiği ve davalının sözleşmeyi feshetmekte haksız olduğu, cezai şart yönünden de davalının ekonomik yıkımına sebep olduğu gözetilerek belirlenen cezai şartın 5.000 USD’ye indirilerek verildiği, sebep olarak karardan da anlaşılacağı gibi davalının ekonomik yıkımına sebep olacağından indirim yapıldığının anlaşıldığı, raporun Yargıtay denetimine elverişli olmadığından bahsedilmiş ise de raporun dikkatli ve titizlikle incelendiğinde durumun böyle olmadığının, denetime açık olduğunun ve herhangi bir duraksama olmadığının görüleceği, dosya kapsamlı bir şekilde ve raporlar birbiriyle ilişkili olarak incelendiğinde denetime elverişli olduğunun açık olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı davacı (temlik alan) vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; cezai şartın indirimi konusunda mahkemece yapılan araştırmanın ve değerlendirmenin yeterli olup olmadığı ve verilen ilk kararda cezai şartın indirimine ilişkin yapılan gerekçenin denetime elverişli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konu ile ilgili kavramların ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır. Türk Borçlar Hukuku kural olarak “sözleşme serbestîsi” ilkesini benimsemiştir. Kişiler serbest iradeleri ile meydana getirdikleri akitlere aynen uymak zorundadırlar. Bu akitlerin taraflardan yalnız birinin isteğiyle değiştirilebilmesi veya ortadan kaldırılabilmesi mümkün değildir. Fakat “ahde vefa (pacta sund servanda)” adı verilen bu esas bilhassa modern hukuklarda birçok yönlerden sınırlanmıştır.
Bu sınırlamalardan bir kısmı, sonradan değişen şartların akitler üzerindeki tesiriyle ilgili iken ikinci gruptaki sınırlandırmalarda ise kural olarak akdin yapılması anında mevcut sebepler yüzünden akit tamamen ortadan kalkmakta veya değişikliğe uğramaktadır. Bu sonuç ya kendiliğinden veya taraflardan yalnız birinin irade beyanı ile doğmakta yahut da taraflardan birinin talebi üzerine verilecek yargıç kararıyla meydana gelmektedir. İşte hâkim, kanunumuzun muhtelif yerlerinde kendisine tanınmış bulunan özel yetkiye dayanmak suretiyle bazı akitleri ya baştan veya karar anından itibaren hüküm doğurmak üzere kısmen değiştirebilmektedir. Buna hukuk dilinde “akitlerin düzeltilmesi” (Vertragskorrektur) adı da verilmektedir (Tunçomağ, K: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul, 1963, s:129, 130 ).
Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun (BK) 19. ve 20. maddelerinde sözleşme serbestîsi ilkesinin sınırları çizilmiş ve 19. maddede; “Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tayin olunabilir. Kanunun kat’i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlâka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir” şeklinde düzenleme yapılmış; 20. maddede ise; “Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır. Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip yalnız şart, lağvolur.
Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmayacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamiyle batıl addolunur.” hükmüne yer verilmiştir.
Cezai şart ise (Türk Borçlar Kanunu’ndaki (TBK) terimi ile ceza koşulu) aynı Kanun’un 158 i1â 161. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Cezai şart, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası hâlinde ödenmesi gereken malî değeri haiz ayrı bir edimdir. Cezaî şartın unsurlarını bu tariften kolaylıkla çıkarmak mümkündür. Bu unsurlar; gerçekten bir asıl borcun bulunması, bunun yanında ayrı ve bağımsız bir edimin yer alması, bu ikisinin birbirine bağlı olması ve bu ayrı ve bağımsız edimin sağlıkta hüküm doğuran bir muamelede tespit olunmasından ibarettir (Tunçomağ, s:6). Cezai şart asıl borcun ferîsidir; ona bağlı fakat ondan ayrı bir edim niteliği taşır ve cezai şartın gerçekleşebilmesi için zararın gerçekleşmesi şart değildir. Cezai şart muhtelif gayelerin gerçekleşmesine hizmet edebilir. Bunlardan bir kısmı, onun normal (mahiyetine uygun) gayelerini teşkil ederler; tazminat, borçluyu ifaya zorlama ve muhtelif gayelerde görüldüğü gibi. Diğer kısmı ise, onun mahiyetine az çok yabancıdırlar; borçluyu sorumluluktan tamamen veya kısmen kurtarma ve borçluyu bütün zararlardan sorumlu tutma gayelerinde olduğu gibi. Diğer taraftan cezai şartın bu çeşitli gayelerden her birini gerçekleştirme derecesi aynı değildir.
818 sayılı BK’nın 158. maddesi birbirinden farklı üç nevi cezai şart düzenlemektedir. Bunlar, seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen cezai şarttır. Mamafih hemen belirtelim ki, BK 158 bu üç nevi cezai şart hakkında yukarıdaki terimleri kullanmamış; bu terimler doktrin tarafından ortaya atılmıştır (Tunçomağ, s: 44,48). Anılan maddenin birinci fıkrasında akdin ifa edilmemesi veya eksik ifa edilmesi hâlinde tediye edilmek üzere kabul edilebileceği ifade edilmiş iken; “Cezanın Butlanı ve Tenkisi” başlıklı 161. maddede; “Akitler, cezanın miktarını tayinde serbesttirler. Ceza, kanuna veya ahlâka (adaba) muğayir bir borcu teyit için şart edilmiş veya hilafına mukavele olmadığı hâlde borcun ifası borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şart olunan cezanın tediyesi talep edilemez. Hâkim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir.” hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü gibi yukarıdaki maddenin birinci fıkrası, cezai şart miktarını tayin konusunda serbesti esasını koymuş; buna karşılık üçüncü fıkra ise serbestîye indirme hakkı vasıtasıyla özel bir sınır çizmiştir, tıpkı BK 19’da yapıldığı gibi (Tunçomağ, s.141).
Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezaî şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezaî şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Kararlaştırılan ceza indirilirken, her hâlde, alacaklının müspet zararını karşılamak için genel kurallara göre isteyebileceği tazminat miktarının üstünde kalınmalıdır. Aşırı olan cezaî şartın indirilmesi olanağı, zayıf durumda bulunan borçlunun sömürülmesini önlemeye yönelik, kamu düzenine ilişkin bir kuraldır. Bu nedenle, borçlunun “indirilme olanağından önceden feragati ”geçersizdir (Reisoğlu, S: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2004, s:391,392, Oser-Schönenberger, Tunçomağ, Becker, von Tuhr’a atfen).
Cezaî şartla ilgili BK’nın 161. maddesinin birinci fıkrası hükmü, (Akitler cezanın miktarını tayinde serbesttirler) prensibini kabul ettikten sonra, üçüncü fıkrası hükmü ile hâkimi, (fahiş gördüğü) cezayı (tenkis) etmekle yükümlü tutmuştur. Hâlbuki davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olay bakımından uygulanması gereken 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 24. maddesi hükmü, tacir sıfatını haiz olan tarafların (cezaî şart) miktarını serbestçe tayin edebilecekleri ilkesini kabul ettikten sonra, bu tayin edilen cezanın indirilmesini yani tenkisini talep edemeyeceklerini, şart olarak benimsemiş bulunmaktadır (Doğanay, İ. Türk Ticaret Kanunu Şerhi, İstanbul, 2004, C.I, s:233,234). 6762 sayılı TTK’nın 24. maddesi hükmü aynen; “Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasıyla 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez.” hükmünü içermektedir.
Her ne kadar 6762 sayılı TTK’nın 24. maddesinde “cezaî şart” yerine “ceza” tabiri kullanılmış ise de, gerek bu madde metninde, fahiş olduğu iddiasıyla indirilmesinin mahkemeden istenemeyeceğinin belirtilmesi gerekse BK’nın 161. maddesinin son fıkrası hükmüne yapılan atıf dolayısıyla “ceza” tabiri ile “cezaî şartın” kastedildiği kuşkusuzdur. Ticaret Hukukumuzda cezai şart, miktarı yönünden sadece, BK’nın 20. maddesindeki “ahlâka aykırılık” kavramı ile sınırlanmış bulunmaktadır.
TTK’nın 24. maddesi uyarınca tacirin, borçlu olduğu cezai şartın tenkisini istemesi mümkün değildir (Günay, C.İ: Cezai Şart, Ankara 2002,s:216). Ancak, TTK’nın 24. maddesi ile tacir olan şahsa ve onun âkidine tanınmış olan bu (akit serbestisi) ilkesi, bütün akitler için sınırlayıcı bir hüküm mahiyetinde olan TTK’nın birinci maddesi hükmünün atfı nedeniyle BK’nın (butlan) matlabını taşıyan 20. maddesi hükmü ile tehdit edilmiştir. Şayet, taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan (cezaî şart) miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvını mucip olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede (ağır) ve (yüksek) ise, o zaman, böyle bir (cezaî şartı) ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, (kısmen) veya (tamamen) iptali cihetine gitmek mümkündür.
Çünkü ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan (cezai şart)’ın (butlanı), hukukun genel bir ilkesidir. TTK’nın 24. maddesi hükmünün, bu genel müeyyidenin dışında kalacağını düşünmek mümkün değildir. Bir borçlunun, iktisadî ve ticarî faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nispete ulaşan her (cezaî şart), ahlâk ve adaba aykırıdır.
Mahkemenin bu hususta karar verirken, borçlu bir şirket ise, bu şirketin ticaret sicilindeki (ana sözleşmesi)’ni celp ederek ne miktar bir sermaye ile ticarî faaliyette bulunduğunu, mal varlığının neye baliğ olduğunu ve kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığını gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırması icap eder, aynı incelemeyi gerçek kişi olan (tacir) için de yapması icap eder (Doğanay, 237).
Nitekim aynı ilkeler 10.03.1940 tarihli ve 1940/7 E. 1941/71 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ve Hukuk Genel Kurulunun 20.03.1974 tarihli ve 1970/1053 E. 1974/222 K. 09.05.1984 tarihli ve 1984/263 E. 1984/286 K. sayılı kararlarında da benimsenerek detaylı bir biçimde açıklanmıştır. Belirtmek gerekir ki TTK 24. madde hükmünün uygulanabilmesi için, cezaî şartın veya ücretin veyahut da faizin tespit ve tayin edildiği sırada, borçlunun tacir sıfatını haiz olması veya tacir gibi mes’ul olacak bir durumda bulunması iktiza eder.
Ayrıca, borçlunun cezaî şartı, faizi veya ücreti kendi ticarî işletmesi icabı taahhüt etmiş bulunması icap eder (Doğanay, s:238). Yeri gelmişken bu şartlar da kısaca değerlendirilmelidir. 6762 sayılı TTK’nın 14. maddesinin birinci fıkrasında bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denildiği gibi, Yargıtay Kararları 319 aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları bir ticari işletme açtığını ilan eden kimseyi de fiilen çalışmaya başlamadan tacir saymaktadır.
Öte yandan, bir ticari işletme açmış gibi hareket eden sadece üçüncü kişiler yönünden tacir sayılmıştır. Buna karşılık, aynı Kanun’un 17. maddesi “…iktisadi faaliyeti maddi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret…” sahiplerini tacir olarak kabul etmemiştir. Bir kimsenin tacir sayılması için yukarda belirtilen hususların bulunması yetişmektedir. Ayrıca ticaret siciline veya odalar siciline kaydolunmuş olması gerekli değildir. Çünkü bu sicillere kayıt tacir olmanın bir sonucu olup, bu sıfatın kazanılması için gerekli şart değildir. 6762 sayılı TTK’nın 24. maddesi tacir sıfatına sahip olan borçlu, aşırı olduğu iddiası ile cezai şartın indirilmesini hâkimden isteyemez. Bu hüküm ile “tacir sıfatını haiz borçlular” için BK’nın 161/3. fıkrasına bir istisna getirilmiştir.
Öte yandan TTK’nın 18. maddesi tüzel kişiler içinden “ticaret şirketleriyle gayesine varmak için, ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseleri dahi tacir…” saymıştır. Ancak aynı maddenin ikinci fıkrasındaki istisna saklıdır. Ayrıca anılan Kanun’un 19. maddesi tüzel kişiliği bulunmayan “donatma iştirakini de tacirler hakkındaki hükümlere bağlı tutmuştur. Ticari işletmeyi kendi adına işleten borçlunun tacir bulunduğunun kabulü zorunludur (Günay, C. İ. s:217, 218). Önemle vurgulamak gerekir ki; tacirlik sıfatının bulunup bulunmadığı araştırılırken esas tutulacak an, cezai şartın muacceliyet anı değil de taahhüt edildiği andır. Bu itibarla, vaat eden cezaî şartı taahhüt ettikten sonra tacir olmuşsa, indirme istemeğe yetkilidir. Buna karşılık, cezaî şart taahhüt ettikten sonra tacir sıfatını kaybeden kimse indirme istemeyeceği gibi, cezaî şart borcunu üzerine alan ve tacir olmayan bir kimse de indirme istemeğe yetkili değildir.
Şayet borçlunun tacirlik sıfatı üzerinde bir anlaşmazlık varsa, bu sıfatının mevcudiyetini ispat zorunda bulunan alacaklıdır. Ancak borçlunun TTK. 17 deki istisnaî olaya dayanması hâlinde, ispat yükü kendisinin omuzlarındadır. TTK’nın 21. maddesine göre “Bir tacirin borçlarının ticarî olması asıldır…”. Değişik bir söyleyişle, tacirin yaptığı muamele ve işlerin, onun ticari işletmesiyle ilgili bulunması asıldır. Ancak gerçek kişi olan tacir muamele sırasında bunun ticarî işletmesiyle ilgili bulunmadığını açıkça bildirir veya o muamelenin ticarî sayılmasına hâl ve durum elverişli olmazsa, o zaman borç adi sayılır. Hatta ticarî işletmeyle ilgili bulunmasa da, sırf TTK’da yazılı bulunduğu için ticarî sayılan muameleler vardır. (Tunçomağ,176,178).
Son olarak belirtilmelidir ki, hâkimin aşırı ceza koşulunu (cezai şartı) indirme kararı, yenilik doğuran bir karar olup, geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğurur. Böylece ceza daha başlangıçtan itibaren indirilmiş miktarıyla korunmuş sayılır (Eren, F: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2018, s:1218). Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Davacı taraf ıslah ile 15.000USD karşılığı 27.102,00TL cezai şart alacağının davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili; müvekkilinin esnaf faaliyeti çerçevesinde çalışmakta olduğunu, elde edilen net kazancın yıllık toplamda asgari ücretin iki katına ancak eriştiğini, davacı yanca talep edilen cezai şartın iki yılda elde edeceği gelire tekabül etmekte olduğunu, yüksek miktarda cezai şart ödemesinin müvekkilini iktisadi açıdan çökertebileceğini ileri sürerek cezai şart talebinin reddine karar verilmesini, aksi hâlde cezai şartın talebinin asgari %50 oranında tenkisinin gerektiğini savunmuş, mahkemece; davalının sözleşmeyi feshetme nedenlerinin haksız olduğu, davacının taleplerinin yerinde görüldüğü, ancak sözleşmedeki cezai şartın davalının ekonomik yıkımına sebep olduğu da gözetilerek cezai şartın tenkis edildiği belirtilerek, cezai şartın 5.000USD olarak tahsiline karar verilmiştir.
Cezai şart tacir borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise bu husus genel adap ve ahlâka aykırı sayılacağından, mahkemece cezai şartın tamamen veya kısmen iptaline karar verilmesi mümkün ise de; bir akdin, taraflardan biri için iktisadi yıkım teşkil ettiği ve bu sebeple ahlâk ve adaba aykırı olduğu, taraflar veya hâkimin bu husustaki sübjektif görüşüne değil, doğru ve makul kimselerin vasati görüşlerine göre tayin ve takdir edilmelidir. Zira mücerret tacirin hayatını başka yolda düzenlemek, özellikle masraflarını azaltmak ve bazı ihtiyaçlarından vazgeçmek mecburiyetinde kalması, ahlâk ve adaba aykırılığın kabulü için yeterli değildir.
Mahkeme, ahlâk ve adaba aykırılığı tayin ve takdir edebilmek için taahhüt olunan işin değerini, tarafların ve özellikle borçlunun cezaî şartın kabul edildiği tarihteki iktisadî durumunu konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile tespit etmeli, ahlâk ve adaba aykırılığı takdir ederken, tarafları ahlâka aykırı muamelelerden sakınmaya sevk etmek ve aynı zamanda fena misal ve numunelerin ahlakı bozmasına engel olmak amacını dikkate almalıdır. Nitekim adap ve ahlâka aykırılığın tayini bir hukuk sorunudur.
Hukuk sorununun çözülmesi, mahkemeye ait bir görevdir. Bu görev yerine getirilirken, cezai şartın taahhüt edildiği tarihte yukarıda açıklanan araştırmaların hüküm kurmaya elverişli olacak şekilde yapılması ve hangi dayanakla karar verildiğinin ise denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılması gerekmektedir.
Eksik inceleme, denetime elverişli olmayan gerekçe, sübjektif ifade ve soyut beyanlar ile hüküm kurulamaz. Bu durumda mahkemece, cezai şart hususunda bir karar verilmeden önce yukarıda anlatıldığı gibi gerekli bilgi ve belgeler getirilmeli, sözleşmenin düzenlendiği tarihte tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti, sözleşmenin feshindeki kusur durumu ve yukarıda açıklanan ilkeler göz önüne alınarak, bu yönde davalı defter ve kayıtların incelenmesi tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılan sonuç ve verilen kararın denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılmış olması gerektiği hâlde mahkemece eksik inceleme, soyut ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde verilen direnme kararı doğru değildir.
Hâl böyle olunca; yerel mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ:
Davacı (temlik alan) vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 18.06.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
