1. Sağlık Hukuku Nedir?

Çağdaş tıp bilimi, gelişimini hızla sürdürmektedir. Bu durum, tıp biliminin ilerlemesine bağlı olarak gelişen tedavi yöntem ve şekillerini geliştirmekle birlikte, buna bağlı olarak gündeme gelen pek çok hukuksal sorunu da doğurmaktadır.

Tıp uygulamaları genellikle hastanın fiziksel bedeni üzerinde gerçekleşmekte olup; günümüz teknolojisi ve tıp biliminin olanakları çerçevesinde tedavi süreci genel itibariyle doktorların kontrol ve talimatı altında idare edilmektedir. Hasta hakları saklı kalmak üzere, sürecin asli unsuru doğal olarak doktorlardır. Keza, sürecin doktorlar tarafından yönetilmesinin doğal bir uzantısı olarak, yapılması gereken ameliyatlar, uygulanması gereken fiziksel/mental tedaviler, tavsiye edilmesi gereken ilaçların saptanması gibi hususlar doğrudan doğruya doktorlar tarafından gerçekleştirilmektedir. Dolayısıyla, sözünü ettiğimiz bu durum, doğal olarak bir “sorumluluk” doğurmaktadır.

Yukarıda tarif edilen sorumluluğun incelendiği hukuk dalına, bugün itibariyle genel olarak tıp ya da sağlık hukuku adını veriyoruz.

Sağlık hukukunun asıl inceleme alanına, tıbbi uygulamalar ve bu uygulamalardan kaynaklı olarak gündeme gelen zararların tazminidir. Buna göre, hangi tür zararların tazmin edilmesi gerekirken hangilerinin tazminat hakkı kapsamının dışında bırakılması gerektiği hususları sağlık hukukunun tartışma konularındandır.

2. Malpraktis Nedir? Malpraktisten Kaynaklanan Tazminat Nedir?

Genel olarak izahı gerekirse, komplikasyon ve malpraktis arasındaki ayrıma dikkat çekilmesi gerekecektir. Şöyle ki; komplikasyonlar genel olarak “arzu edilmeyen durumları” ifade etmekte olup, tıp uygulamalarında en çok rastlanan durumdur. Somut olayda, istenmeyen sonuç doktorun ya da diğer sağlık personellerinin bir kusurundan kaynaklı olarak gündeme gelmemiş, tedaviden ve tedavinin yönteminden tamamen bağımsız olarak meydana gelmiş, özellikle hastane ortamında oluşan ve öngörülmesi mümkün olmayan, sonucunda bir zarar doğan olaylar komplikasyon olarak adlandırılır. Bununla birlikte; hekimin ya da diğer sağlık personellerinin kusuruna bağlı olarak gelişen, uygulanması gereken tedavinin uygulanmadığı ya da yanlış teşhis sonucu yanlış tedavi uygulandığı, yahut da uygulanması öngörülen tedavinin kusura bağlı olarak tam olarak uygulanmadığı, ihmal veya gecikme gösterildiği haller ise malpraktis olarak ifade edilir.

Malpraktisin sözcük anlamı, “yanlış tıbbi uygulama”dır. Doğal olarak, yanlış tıbbi uygulamalar sonucu meydana gelen ölüm, yaralanma, tedavi olamama ve buna benzer zararların, kusurun sahibi olan hekim ya da ilgili tıp personeli tarafından giderilmesi gerekmektedir. Ancak, uygulamada hastanelere dava açıldığı ve sonrasında hastanelerin bu sebeple ödemek zorunda kaldıkları tazminat tutarlarını doktora ve öteki ilgililere rücu ettiği görülmektedir.

Malpraktis uygulamalarına şunlar örnek gösterilebilir: Yanlış ilaç tedavisi uygulama, yanlış ameliyat uygulama, tedavi uygulamama, ihmal veya gecikme gösterme, ameliyat sırasında kusura bağlı olarak gelişen tıbbi sorunlar, işlevsiz tedavi uygulama (kast veya taksir boyutunda bir kusurun var olması kaydıyla)…

Görüldüğü üzere, malpraktisi diğer tazminat mefhumlarından ayıran en önemli nokta, hekimin kusurlu olmasıdır. Kusur unsuru malpraktis davaları bakımından vazgeçilmez koşul olup, 6098 s. Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan haksız fiilden kaynaklanan tazminat taleplerinin gündeme gelebilmesi için kusurun zarar gören tarafından gereği gibi ve usulüne uygun delillerle ispat edilmesi gerekmektedir.

3. Malpraktis Nedeniyle Tazminat Davası Açılabilmesinin Şartları Nelerdir?

Tıpta yanlış uygulamalardan (malpraktis) söz edebilmek için, hastanın gördüğü zararın hekimin ya da diğer sağlık personellerinin kusurundan ya da en azından ihmal boyutundaki hatalarından da söz edebilmek  gerekir. Kusur, genel itibariyle “bilgi ve beceri eksikliği” olarak tarif edilebilir olmakla birlikte, meydana gelen zararın bu beceriksizlik ve kusur nedeniyle oluşmuş olması; yani tazminat hukuku bağlamında, fiil ile netice arasında uygun bir illiyet bağının kurulabilir olması gerekmektedir. İlk şart budur.

Malpraktisten kaynaklanan tazminat davalarında, hekimin genellikle şu davranış şekilleriyle malpraktise yol açtığı ve tazminat ödemek durumunda kaldığı söylenebilir:

• Hekimin, uygulaması gereken tedaviyi uygulamaması
• Hekimin, uzmanı olmadığı ve yeterince bilgi veya beceri sahibi olmadığı bir tıp alanında tedaviye girişmesi
• Hekimin tedavi sırasında beceri eksikliği nedeniyle bir zarara yol açması
• Hastayı gereği gibi aydınlatmaması ve aydınlatmadığı için gündeme gelen zararlar
• Hastanın tedaviyi seçme hakkına sahip kılınmaması
• Yanlış ilaç tedavisi uygulanması
• İlaç tedavisi uygulanmaması
• İhmal veya gecikme gösterilmesi

Yukarıdaki listeyi örneklerle uzatmak mümkündür.

Belirtelim ki, malpraktis davaları, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49’uncu ve devamında yer alan maddelerde düzenlenen haksız fiil sorumluluğuna ilişkin olup, haksız fiil için aranan unsurlar, doğal olarak malpraktisten kaynaklanan tazminat davalarında da aranacaktır. Keza, hasta ile hekim arasında bir vekalet sözleşmesi kurulduğu da göz önüne alınırsa, söz konusu ilişkiye vekaletsiz işgörme hükümlerinin ve sözleşmeye aykırılıktan doğan tazminat istemlerinin de uygulanabileceğini belirtmek gerekir.

Önemle belirtelim ki, tıbbi uygulamalar hastanın rızasına tabidir. Ancak, hastanın rıza göstermesinin malpraktis (hatalı tıbbi uygulama) gerçekleştiği zaman “ilgilinin rızası” kapsamında bir hukuka uygunluk nedeni olarak ele alınması mümkün olmayıp, hekimin tıbbi standartlara ve objektif özen yükümlülüğünün gereklerine uygun hareket ederek hastanın bedensel ve ruhsal bütünlüğünü koruma borcu sürmektedir.

4. Malpraktis Davalarının Hukuki Niteliği

Malpraktis davaları, hukuki niteliği itibariyle, meydana gelen zararların giderilmesine ve buna ilişkin tazminat istemlerine ilişkin olup, tazminat hukuku kapsamında değerlendirilmektedir. Doğal olarak, bu türden davalara uygulanması gereken hükümlerin, genel olarak 6098 s. TBK kapsamında yer aldığı belirtilmelidir.

Giderilmesi istenen zararların gerçekleştiğini ispat yükü, TBK’nin ilgili hükümleri doğrultusunda zarar gören hastaya ait olup, meydana gelen zararın hekimin kusurundan ileri geldiği hususunu takdir yetkisi mahkemeye aittir. Ancak bu noktada şu hususun altının çizilmesi gerekir ki, borçlar hukukunun genel ilkelerinden yola çıkılarak, malpraktis davalarında şu unsurların bulunması gerekeceği söylenmelidir:

• Hasta nezdinde, ispat edilmiş bir bedensel zararın vuku bulmuş olması gerekir.
• Meydana gelen zarar, hekimin ya da davalı sağlık personelinin yahut da doktorun çalıştığı hastanenin kusuruyla oluşmuş olmalıdır. (Hastane aleyhine açılacak tazminat davaları adam çalıştıranın sorumluluğu ya da yardımcı kişinin sorumluluğu hükümlerine başvurularak açılmışsa, bu takdirde hastanenin kusursuz sorumlu olduğu ve dolayısıyla kusur ispatının yapılması gerekmeyeceği söylenmelidir)
• Zarar ile fiil arasında uygun bir illiyet bağının bulunması gerekir.
• Hukuka aykırılık unsurunun bulunması ve herhangi bir “hukuka uygunluk sebebi”nin uygulama alanı bulamaması gerekir. Fiilin hukuka aykırılığına halel gelmemiş olmalıdır.

5. Hekimin Tazminat Sorumluluğunun Hukuki Dayanağı

• Haksız Fiil Sorumluluğu

Kural olarak; bir kimsenin kusuruyla bir başkasına zarar vermesi halinde, zarar verici eylem ile meydana gelen zarar arasında uygun bir illiyet bağının bulunması koşulu da vuku bulduğunda, ortada artık “haksız fiil sorumluluğu” var demektir. Bundan anlaşılması gereken, zararın 6098 s. TBK m. 49 bağlamında giderilmesi gerekeceğidir.

Özel hastanelerde çalışan hekimler ile hastalar arasındaki ilişki bakımından bakımından konuşulacak olursa;

Hasta ile hekim arasında, vekalet sözleşmesi ya da durumun özelliğine göre (örneğin estetik operasyonlar bakımından) eser sözleşmesi kurulmaktadır. Kural olarak, bir sözleşmenin gerektirdiği objektif özene uygun davranılmaması durumunda meydana gelen zararlar bakımından haksız fiil sorumluluğuna değil, sözleşmeye aykırılık nedeniyle doğan zararların tazminine ilişkin hükümlere başvurmak gerekir.

Fakat, bazı hallerde hasta ile hekim arasında sözleşmenin kurulmadığını da belirtmemiz gerekmektedir. Bu haller, genellikle hastanelerin acil servislerinde görev yapmakta olan hekimler için söz konusu olmaktadır. Buna göre, acil servise gelen hastalar ile hekimler arasında spontane ve önceden tasarlanmaksızın kurulan bir hukuki ilişki meydana gelmekte olup, hasta ile hekim arasında herhangi bir sözleşmenin kurulduğundan söz edebilmenin mümkün olmadığı hallerde 6098 s. TBK m. 49 hükümlerinin uygulama alanı bulacağı söylenebilir.

• Sözleşmeye Dayanan Sorumluluk

Bu konuda tartışılması gereken hukuki kurumlar şunlardır:

+ Eser sözleşmesi (TBK 470 vd)

+ Vekalet sözleşmesi (TBK 502 vd)

+ Vekaletsiz işgörme (TBK 526 vd)

Öncelikle belirtelim ki, Yargıtay’ın genel kabulü, hasta ile hekim arasında vekalet sözleşmesi kurulduğu yönündedir. Ancak, somut olaya ilişkin tıbbi işin niteliği, eser sözleşmesi kurulduğu ya da vekaletsiz işgörme hükümlerine başvurulması gerekliliğini gündeme getirebilir. Örneğin, hastanın basit bir ameliyat ile tedavi edilmesi süreci vekalet sözleşmesi ile izah edilmeye uygun iken, hastanın bir estetik müdahaleden ya da bir kanal tedavisinden geçeceği haller eser sözleşmesinin tabiatına daha müsaittir. Buradaki ölçüt, “garanti edilebilirlik” ölçütüdür. Hekim, tedavinin sonucunu matematiksel bir kesinlikle garanti edebiliyorsa –sübjektif koşullardan tamamen bağımsız olarak- bu halde eser sözleşmesinin varlığı kabul edilmelidir. Ancak, vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerde de açıkça belirtildiği üzere, vekilin işgörme borcunun sonucunu garanti etmesi mümkün olmayıp, genel olarak tüm tıbbi müdahaleler “komplikasyon” riskini içerdiği için, hasta hekim ilişkisinde vekalet sözleşmesi hükümlerinin uygulama alanı bulacağı belirtilmektedir.

Hekimin, hastanın rızasını almaksızın (rızasını almasını mümkün olmadığı ve fakat durumun aciliyeti itibariyle varsayılan bir rızanın varlığının kabul edilmesi gerektiği hallerde) hasta nezdinde gerçekleştirdiği tıbbi müdahaleler vekaletsiz işgörme hükümlerine tabi olup, bu hükümlerden doğan giderim borcuna tabi olarak tazminat talep edilebilir.

Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin yukarıda açıklandığı üzere sözleşmesel bir boyutta izah edilebildiği hallerde, haksız fiil hükümlerine dayanılarak tazminat talep edilmesi mümkün olmayıp, TBK m. 112 vd. hükümlerine dayanılarak tazminat talep edilmesi gerekmektedir. İlgili sözleşmelere ilişkin özel giderim hükümleri saklıdır.

• Kamu Hastaneleri Aleyhine Açılacak Tazminat Davaları

Önemle belirtelim ki, malpraktis eyleminin bir KAMU HASTANESİNDE gerçekleşmesi durumunda yukarıda açıklananlardan çok daha başka bir yol izlenmesi gerekecektir. Şöyle ki; bu halde bir “hizmet kusuru” söz konusu olacağından, talep edilecek tazminatların Anayasanın 129/5 hükmü uyarınca devlet aleyhine açılacak tazminat davaları ile istenmesi gerekecektir. Görevli mahkeme idare mahkemesi olup, uygulanacak usul kanunu ise İYUK’tur.

“Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.” (4. HD. 2011/7397 E. 2012/4193 K.)

6. Komplikasyon Nedir?

Şöyle ki; komplikasyonlar genel olarak “arzu edilmeyen durumları” ifade etmekte olup, tıp uygulamalarında en çok rastlanan durumlardan biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Buna göre; somut olayda, istenmeyen sonuç doktorun ya da diğer sağlık personellerinin bir kusurundan kaynaklı olarak gündeme gelmemiş, tedaviden ve tedavinin yönteminden tamamen bağımsız olarak meydana gelmiş, özellikle hastane ortamında oluşan ve öngörülmesi mümkün olmayan, sonucunda bir zarar doğan olaylar komplikasyon olarak adlandırılır.

Görüldüğü gibi, komplikasyon kavramı ile malpraktis kavramının ayrım noktası, hekimin ya da ilgilinin KUSURU noktasında toplanmaktadır. Hekime kusur izafe edilemeyecek, tıbbi durumun doğasından kaynaklanan tıbbi sonuçlar (zararla ve hatta ölümle sonuçlanmış olsa dahi) komplikasyon kavramını ifade etmekte olup, mutazarrırın ya da yakınlarının bu hallerde tazminat talep edebilmesi mümkün değildir.

7. Malpraktis Davalarında Uzman Görüşünün Niteliği

Belirtelim ki, uzman görüşü ile bilirkişi görüşü kavramları arasında birtakım temel farklılıklar bulunmaktadır.

Bir defa, uzman görüşü kavramı ile ifade edilmek istenen, davanın taraflarının kendi rızalarına ve kendi seçimlerine dayanarak mahkemeye sunduğu uzman mütalaasıdır. Nitekim, 6100 s. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 293’üncü maddesinde de ifade edildiği gibi, “Taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez”.

Uzman görüşü her ne kadar doğrudan doğruya mahkeme tarafından talep edilmeksizin doğrudan doğruya taraflarca sunulmuş olsa dahi, takdiri delil değerine sahiptir. Mahkeme, uzman görüşüne itibar edip etmemekte serbesttir. Fakat, uzman görüşünün delil olarak hükme esas alınmaması ve buna itibar edilmemesi durumunda, aynı kanunda hüküm altına alınan hukuki dinlenilme hakkı gereğince bunun gerekçesinin izah edilmesi gerekecektir.

8. Malpraktis Davalarını Kimler Açabilir? Dava Kimlere Karşı Açılabilir?

Malpraktis davası, hukuki niteliği itibariyle bir tazminat davası olup, kural olarak zarar görmüş herkes tarafından açılması mümkündür. Bu bakımdan bir sınırlama yapmak imkanı bulunmamakla birlikte, temel ölçüt “zarar görme” kıstasıdır.

Hasta ile hekim arasında sözleşmesel bir ilişkinin bulunduğu varsayımında, sözleşmenin ihlali ve gösterilmesi gereken objektif özenin gösterilmediği iddiasına dayanılarak açılarak giderim davalarında davacının, sözleşmenin “tarafı” olan hasta olabileceği söylenmelidir. Hastanın malpraktis sebebiyle ölmesi durumunda yakınlarının destekten yoksun kalma tazminatı istemesi ya da TBK m.53’te düzenlenen diğer kalemleri ileri sürerek maddi tazminat davası açması mümkündür. Keza, gerek doğrudan doğruya zarara uğrayan hasta tarafından ve gerekse de yakınları tarafından, şartları oluştuğu takdirde, manevi tazminat talep edilmesi de mümkündür.

Davalı ise, kural olarak zarar verici eylemin sahibi olan hekim ya da sair sağlık personeli olmakla birlikte, hastanenin sorumluluğu cihetine de gidilebilmektedir. Fakat bu halde, hastanenin tazminat sorumluluğu haksız fiil ilişkisine dayanmamaktadır. Somut olayın şartlarından varılacak farklı hukuki kanaatler saklı kalmak üzere, hastane ile hasta arasında haksız fiil ilişkisi bulunmamaktadır. Hastanenin “adam çalıştıranın sorumluluğu” ya da “yardımcı kişinin sorumluluğu” (TBK m. 116) bağlamında kusursuz sorumluluğu bulunmaktadır.

9. Görevli ve Yetkili Mahkeme

Malpraktis davalarında görevli mahkeme, hastanın tüketici olduğu kabulünde tüketici mahkemesidir. Ancak,  davalının kamu hastanesi olduğu hallerde görevli mahkeme idare mahkemesi olacaktır.

Yetkili mahkeme ise, şunlardan biridir:

• Davalının yerleşim yerinde bulunan mahkeme
• Zararın meydana geldiği yer mahkemesi
• Zarara konu eylemin vuku bulduğu yer mahkemesi
• Zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi
• Sözleşmenin ifa edildiği yer mahkemesi

 

10. Malpraktis Davalarında Zamanaşımı

Hasta-hekim arasındaki ilişkinin eser sözleşmesine dayandığı kabulünde, 6098 s. TBK m. 147 uyarınca zamanaşımı bu halde BEŞ YIL olacaktır.

Aynı şekilde, ilişkinin vekalet sözleşmesi boyutunda olduğu kabulünde de TBK m.147 uyarınca zamanaşımı süresinin BEŞ YIL olduğu belirtilmelidir.

Bunun yanında, hasta ile hekim arasındaki ilişkinin haksız fiil boyutunda olduğu kabulünde, tazminat talep etmeye ilişkin zamanaşımı süresinin ZARARIN VE FİİLİN TAM OLARAK öğrenildiği tarihten başlayarak 2 YIL olduğu söylenmelidir. Fakat, fiilin aynı zamanda 5237 s. TCK’da düzenlenen bir suça konu olması durumunda, TCK m.66’da düzenlenen dava zamanaşımı sürelerinin esas alınması gerekir.

Kamu hastaneleri aleyhine açılacak davaların ise İYUK m. 13 uyarınca zararın ve fiilin öğrenilmesinden itibaren BİR YIL içinde ve her halde 5 yıl içinde açılması gerekir.

11. Malpraktis Davası Açmadan Önce Arabulucuya Başvuru Zorunlu Mudur?

Arabuluculuk, bir alternatif çözüm yöntemi olup, davanın alternatifi olarak gündeme gelmiştir. Bazı hallerde zorunlu arabuluculuk uygulamalarının söz konusu olduğu söylenebilir ise de, malpraktis davalarından önce arabuluculuğa başvuru yapmanın zorunlu olmadığı belirtilmelidir.

Fakat, arabuluculuk yönteminin hızlı ve etkili sonuç doğurduğu tecrübe edilmekte olduğundan, malpraktis davası açmayı düşünen mutazarrırın, dava yoluna gitmeden önce arabulucuya başvuru yapmasının yararlı olacağı söylenebilir.

12. Malpraktis Davalarında Uzman Bir Avukatın Yardımı

Önemle belirtelim ki, malpraktis davaları son derece komplike bir süreç olup, tıbbi uygulamalardan kaynaklı olarak talep edilecek tazminatlar bakımından mutlaka bir avukat eşliğinde hareket edilmesi gerekmektedir. Zira, yargılamanın nasıl ve ne şekilde gerçekleştirileceği, hangi zarar kalemlerinin tazmin edilmesi gerektiği ve ispat hukukuna ilişkin sorunlar, ancak alanında uzman bir hukukçunun yardımıyla aşılabilecek türdendir.

Bu sebeplerle, zarara ilişkin taleplerde avukat desteğinin alınması büyük önem arz etmekte olup, aksi şekilde hareket edilmesi ciddi hak kayıpları yaşanmasına yol açabilir.